INTRODUCTION :

La Génisse, la Chèvre et la Brebis en société avec le Lion.
La génisse, la chèvre et leur sœur la brebis,
Avec un fier lion, seigneur du voisinage,
Firent société, dit-on, au temps jadis,
Et mirent en commun le gain et le dommage.
Dans les lacs de la chèvre un cerf se trouva pris.
Vers ses associés aussitôt elle envoie.
Eux venus, le lion par ses ongles compta,
Et dit : » Nous sommes quatre à partager la proie ».
Puis, en autant de parts le cerf il dépeça ;
Pris pour lui la première en qualité de sire :
« Elle doit être à moi, dit-il, et la raison,
C’est que je m’appelle lion :
A cela l’on a rien à dire.
La seconde, par droits, me doit échoir encor :
Ce droit, vous le savez c’est le droit du plus fort.
Comme le plus vaillant, je prétends la troisième.
Si quelqu’une de vous touche à la quatrième,
Je l’étranglerai tout d’abord ».

Cette fable de La Fontaine, illustre le fait que dans bien des contrats de société, certains contractants n’hésitent pas à se réserver la part du lion. Par la suite, le droit français a utilisé le terme « léonin » pour qualifier certaines clauses qui détournent le pacte social. Celui-ci est défini par l’article 1832 du code civil : « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».
Une partie de notre droit se rapporte au droit des contrats qui régit tous les rapports sociaux entre les différentes personnes, aussi bien physiques que morales, qui composent notre société. Mais ces contrats se révèlent-ils toujours équilibrés et justes ? De fait le juge se trouve dans l’obligation de sanctionner certaines clauses, parties intégrantes à ces contrats, et qui visent à favoriser ou à léser un ou plusieurs des contractants. Tel est le cas des clauses léonines.
Celles-ci sont interdites par la loi, dans l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil qui stipule qu’une clause « privant un associé de tout droit aux profits de la société ou lui attribuant la totalité des profits, mettant à sa charge la totalité des pertes ou l’exonérant de toute contribution au passif social » est prohibée.
Il est à noter que le traitement de ces clauses a connu une évolution tant légale que jurisprudentielle. En effet, l’ancien article 1855 du code civil frappait de nullité les clauses léonines ce qui entraînait, dans certains cas, par l’application de l’article 1172 du code civil, la nullité de la société. Désormais, un nouveau texte, l’article 1844-1, déclare que les clauses léonines seront dorénavant réputées non écrites.
Considérons à présent le point de vue de la jurisprudence. Dans un premier temps, la chambre commerciale avait développé jusqu’en 1982, une jurisprudence résolument hostile à la validité des clauses de rachat. Mais un revirement jurisprudentiel paraît se situer lors d’un arrêt du 15 juin 1982. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation approuva la Cour d’Appel, qui avait rejeté l’action en nullité d’une clause de rachat au motif que cette clause se trouvait dans une convention extérieur aux statuts. Cette analyse a été confirmée par l’arrêt rendu par la Chambre Commerciale le 20 mai 1986, qui réservait la prohibition de l’article 1844-1 du code civil, à la « seule clause qui porte atteinte au pacte social de cette disposition légale ».
De ce fait, il est à préciser que les clauses ne peuvent être réputées léonines que dans le cadre d’une convention entre associés.
On peut alors se demander quels sont les contrats porteurs de telles clauses et comment sont-ils analysés par le juge.
Les clauses léonines se rencontrent le plus souvent dans les conventions de portage et les cessions massives de droits sociaux, mais aussi de manière plus extraordinaire dans d’autres contrats.
En premier lieu nous définirons ces principaux contrats et analyserons la jurisprudence s’y rapportant. Plus tard, nous étudierons différents arrêts afin d’illustrer les divers comportements du juge.

I. CONTRATS SUSCEPTIBLES D’ETRE PORTEURS DE CLAUSES LEONINES :

A. Différents types de contrats :

1. Les conventions de portage :

La convention de portage se définit comme un accord signé entre deux parties dont l’une (le porteur) prend une participation dans une société pour le compte de la deuxième partie contractante (le donneur d’ordre). Celle-ci s’engage à racheter par la suite à une date fixe des titres (actions ou parts sociales) à un prix minimum convenu. Le porteur, en contrepartie reçoit une rémunération sous forme de taux d’intérêt proportionnel à la période s’écoulant entre la date de signature de la promesse et la date de levée de l’option. Dans ce contrat, il est également stipulé comment sont répartis les dividendes attachés aux titres achetés par le porteur et quelle politique de vote devra adopter se dernier. Le plus souvent, le porteur est une banque qui agit pour le compte de son client.
Prenons un exemple qui illustrera clairement un tel contrat. Soit une banque A qui signe avec son client Monsieur X, une convention de portage. D’une part, le porteur en l’espèce la banque A s’engage à acheter y % des parts sociales d’une société S pour le compte de Monsieur X. Cette société S peut tout à fait ignorer l’existence du portage et la qualité de son bénéficiaire. D’autre part, le donneur d’ordre en l’espèce Monsieur X a pour obligation de racheter ces parts à un prix garanti et à date fixe. A cette date, la somme versée par Monsieur X est constituée du prix de rachat des titres majoré de l’intérêt rémunérant le service rendu par la banque A et diminué des dividendes que cette dernière a perçu pendant la durée du portage.
Cependant, il se pose certaines fois un problème lors de ces conventions de portage, qui peut entraîner des litiges. En effet, le rachat se fait à un prix convenu qui est indépendant des aléas sociaux. C’est pourquoi, le grief de clauses léonines a parfois été invoqué à l’encontre des conventions de portage. En effet, le fait que le donneur d’ordre s’engage à payer en dépit de la variation de la valeur des titres peut être analysé comme un affranchissement de toute contribution aux pertes de la société. Si tel est le cas, alors une telle clause est léonine et prohibée en vertu de l’article 1844-1 alinéa 2 du Code Civil et est réputée non écrite.
Ce problème de clauses léonines intervient aussi au cours des conventions de cessions massives de droits sociaux.

2. Les cessions massives de droits sociaux :

La cession massive de droits sociaux est une technique de transmission d’entreprise par laquelle la quasi-totalité des titres d’une société est cédée à un repreneur. Un cessionnaire à qui l’on transmet la quasi-totalité des titres d’une société acquiert immédiatement une partie des droits sociaux et signe une promesse d’achat pour le reste des droits en prévoyant un prix plancher au profit du cédant, car bien souvent la cession s’étale dans le temps.
Illustrons ce type de contrat. Monsieur P, actionnaire de la société L, souhaite racheter à Messieurs Q et R, ses co-associés, la totalité de leurs parts sociales qui représentent 80% du capital social de la société L. Ils signent donc un contrat prévoyant que Monsieur P achète immédiatement une partie des droits sociaux et promet d’acquérir le reste à un prix plancher. Ce pacte est considéré par la loi comme une cession massive de droits sociaux.
Comme dans la convention de portage, la cession massive de droits entraîne elle aussi des litiges. En effet, la clause contenant la fixation d’un prix plancher au moment de la signature de la promesse, peut se révéler léonine du fait qu’elle exclut les associés vendeurs de toute contribution aux pertes de la société. Car le prix fixé peut leur assurer une couverture contre le risque de chute du cours de l’action ou le risque de perte de valeur des parts sociales. En outre, si la société se porte mal, les cédants sont assurés de trouver acquéreur pour leurs titres dans la mesure où le cessionnaire est connu et nommé dans la promesse d’achat qu’il a signé.
Il existe aussi une différence d’appréciation selon la nature du contrat.B. Nature des contrats : statutaires ou extra-statutaires :
Il est à préciser que la clause léonine dans les conventions de portage ne peut être invoquée que si le contrat est conclu entre deux associés. Ainsi, si les signataires de la convention sont un tiers à la société et un associé de cette société, même si une clause du pacte exempte un associé de toute contribution aux pertes, celle-ci n’est pas considérée comme léonine puisqu’elle ne se fait pas au détriment des autres associés.
Dans le cas d’un litige entre deux associés, l’article 1844-1 alinéa 2 du Code Civil est ambigu car il ne précise pas le support formel de la clause léonine. En effet, deux associés peuvent contracter soit par le biais des statuts soit par des conventions extra-statutaires. Sur ce point, l’avis de la Chambre Commerciale de la Cour Cassation et celui de la Chambre Civile de la Cour Cassation divergent : la Chambre Commerciale de la Cour Cassation ne prend en compte que le seul pacte social c’est-à-dire les statuts. Néanmoins, si dans une convention extra-statutaire, une clause se trouve avoir pour seul objet de contourner le pacte social et ainsi d’exonérer un associé de toute contribution aux pertes, la Chambre Commerciale de la Cour Cassation la juge léonine et annule entièrement la convention contenant cette clause. Quant à la Chambre Civile de la Cour Cassation, que la clause soit dans les statuts ou extra-statutaire, elle est léonine selon les critère de l’article 1844-1 alinéa 2 du Code Civil si elle exonère par exemple un associé de toute contribution aux pertes éventuelles. Cependant, on peut noter depuis 1992 un rapprochement de la jurisprudence de ces deux chambres, dans le sens de l’avis antérieur émis par la Chambre Civile de la Cour Cassation.
Le même phénomène peut s’observer dans les clauses des contrats de cessions massives de droits sociaux. Ainsi, ce pacte, qu’il soit statutaire ou non, peut contenir des clauses léonines.
Pour saisir plus profondément la complexité engendrée par les clauses léonines, étudions des arrêts semblant être intéressants et significatifs.II. ETUDES D’ARRETS :

A. Conventions de portage :

1.Convention bilatérale de vente et rachat :

Les conventions de portage que nous avons défini auparavant sont susceptibles de faire l’objet de la prohibition décrite par l’article 1844-1 alinéa 2 du Code Civil. En effet, le cédant détermine le prix des actions en fonction de deux critères. D’une part, la valeur de cession est prise en compte et d’autre part l’intérêt.
C’est pourquoi, nous allons expliquer l’arrêt Société de Banque Occidentale contre les consorts Chicot pour illustrer cette notion.
La première difficulté de cet arrêt est sa complexité. Cet arrêt décrit une convention de portage car par un accord du 1 mars 1979, messieurs Yannick et Dominique Chicot avaient cédés 4550 actions de la société « Tuileries de Saint-Rémy » dont ils étaient actionnaires à un établissement financier « Société de Banque Occidentale » Le lendemain, un des actionnaires consentaient au profit de l’établissement financier une promesse de rachat des actions cédées à vieille a un prix fixé par le prix de cession avec un intérêt qui rémunère la prestation de service de l’établissement financier. Il faut noter également une promesse de cession de ces mêmes actions et aux mêmes conditions établies par l’établissement financier au profit de Chicot.
Seulement quatre ans plus tard, l’établissement financier ( Société de Banque Occidentale ) a assigné Chicot en exécution de la promesse or l’engagement souscrit a été contesté au niveau de sa validité L’arrêt de rejet rendu par la Chambre Commerciale du 19 mai 1992 relevait ainsi que « la convention litigieuse n’avait pas porté atteinte, dans les termes de l’article 1844-1 alinéa 2 du Code Civil, aux statuts de la société dont les titres étaient ainsi cédés » et visait à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties. En effet, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation distingue nettement les rapports personnels des associés et les rapports sociaux. Ce litige avait organisé la rétrocession des actions litigieuses mais aucune remise en cause de la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux. Il apparaît donc que les parties en présence ont librement débattu le contrat et par conséquent qu’aucune fraude ne peut être invoquée. Cependant, l’une des parties est tout de même assurer de limiter son risque c’est-à-dire d’échapper aux aléas sociaux
Cette décision s’inscrit dans une parfaite continuité et apporte en plus une précision au niveau de la jurisprudence de la Chambre Commerciale de la Cour de cassation pour l’analyse de l’article 1844-1 du Code Civil. Selon cet article, ces clauses sont réputées non écrites et ne produisent donc aucun effet.
« La stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes ». Cet arrêt de Cassation apparaît donc comme une réponse ferme et précise sur la validité des conventions de portage. Antérieurement, la solution aurait été la nullité de la convention. Mais, on admet désormais que l’accord qui pose problème ne produit pas d’incidence sur les rapports sociaux et donc il n’y a pas lieu de prohiber le clause en question.
La convention de portage semble désormais exempte de toute nullité au regard de l’article 1844-1 du Code Civil. Cependant, une harmonisation entre la Chambre Commercial et la Chambre Civile doit être affirmée dans un souci de sécurité.

2. Comparaison de deux appréciations différentes portant sur des faits similaires :

En matière de convention de portage, la jurisprudence évolue.
Alors qu’auparavant le juge avait tendance à considérer régulièrement une clause comme léonine et donc à la prohiber, il préfère aujourd’hui conserver l’équilibre contractuel, désiré par les signataires du contrat, en décidant d’examiner plus profondément les causes de la clause dans le but de prouver qu’elle ne porte pas de caractère léonin, et qu’elle peut donc être conservée.
Le juge opte pour telle ou telle décision, en s’adaptant aux cas qui lui sont soumis. Ainsi, pour deux cas sensiblement semblables, il peut se prononcer de façon radicalement distincte.
Nous pouvons illustrer cette disparité, qui dénote la souplesse et l’adaptabilité de la justice, à travers deux arrêts de la Cour de Cassation de Paris. Les faits sont presque similaires mais la décision judiciaire est contraire. Les arrêts ici étudiés sont les suivants : Cour d’Appel de Paris du 18 octobre 1996 et Cour d’Appel de Paris du 22octobre 1996.
Enonçons en premier lieu les faits. Il s’agit dans les deux cas de convention de portage.
Dans le premier arrêt, Monsieur Xavier de Fontgalland avait promis d’acquérir l’intégralité des parts sociales et action des sociétés « Coparmed » et « Cap-pharma » détenus par six des associés de ces sociétés. Or il conteste son engagement en assignant en justice les six associés et en demandant la nullité de la convention pour clause léonine.
Dans le deuxième arrêt, il s’agit également d’une convention de portage signée entre Monsieur Jacques Gontard, actionnaire de la société « Textilinter » et trois autres actionnaires. Ces derniers contestent la validité de la promesse de vente en invoquant une clause léonine. Expliquant maintenant l’appréciation de la Cour d’Appel.
Le premier arrêt ne prohibe pas une telle clause, considérant que cette clause ne régit que les rapports entre cédant et cessionnaire et non les droits et obligations des associés à l’égard de la société et qu’elle n’a aucune incidence sur les actes de la société auxquels elle est étrangère et n’influe pas sur la répartition des bénéfices ou la contribution aux pertes ; la Cour d’Appel estime donc qu’il n’y pas lieu de prohiber cette clause et qu’il faut la laisser en l’état.
Le deuxième arrêt prohibe une telle clause en la réputant non écrite, considérant qu‘elle porte atteinte à l’équilibre contractuel, et prenant en compte le fait que certaines conditions de formes n’aient pas été respectées. Si cette clause s’appliquait, elle exonérerait un des associés de toute contribution aux pertes, alors que la société se trouve être en redressement judiciaire. Le caractère léonin de l’engagement n’est pas déterminé en fonction de sa nature statutaire ou extra-statutaire mais en fonction de son objet. La Cour d’Appel agit donc ici dans un souci d‘équilibre.B. Renonciation aux bénéfices distribuables (arrêt du 13 février 1996) :
Afin de fonder son jugement, il est nécessaire de prendre en considération les motivations des contractants. Le juge doit rechercher la finalité attendue par la mise en place dans un contrat d’une clause dite léonine. Cette finalité peut être l’assurance d’une absence de risque, rémunérée en quelque sorte par l’abandon de bénéfice ou, dans le cas du portage et des cessions de droits sociaux par une promesse d’achat fixant un prix à l’avance.
L’exemple du jugement rendu par une Cour de Cassation en 1996, concernant les sociétés Alma Intervention Harpax et Monsieur Joseph Eisenberg et Monsieur Calip, associés de la SNC Almaflex, pose le problème de l’appréciation ou non du caractère léonin d’une clause.
Dans ce cas trois des protagonistes renonçaient partiellement ou totalement à leur droit à participer aux bénéfices de la SNC Almaflex, en contrepartie Monsieur Calip, gérant de ladite société s’engager à garantir les conséquences financières éventuelles d’un redressement fiscal pour l’exercice 1988.
En 1989, les bénéfices ont donc été répartis à concurrence de 80% pour Monsieur Calip, les 20% restants attribués à la société Alma Intervention. Il a ensuite été décidé par modification des statuts afin de prévoir pour les bénéfices 1989 et les exercices suivants une répartition des bénéfices selon les proportions suivantes : 95% pour Monsieur Calip et 5% pour la société Alma Intervention. Par la suite les associés ayant renoncé aux bénéfices, ont assigné la SNC considérant qu’ils étaient lésés, pour demander l’annulation des deux conventions.
Après un premier jugement, la cour d’appel a été saisie. Celle-ci a considéré dans son arrêt que le moyen ne pouvait être accueilli pour l’une des conventions. Les trois associés se sont donc pourvus en cassation, en accusant la Cour d’Appel d’avoir violé de nombreux articles. La Cour de Cassation a reconnu ces fautes, cependant elle stipule que l’arrêt a retenu que les parties avaient convenu que les dispositions litigieuses étaient la contrepartie de la garantie personnelle donnée par Monsieur Calip des conséquences d’un redressement fiscal pour l’exercice 1988. Par ce motif, non critiqué par le pourvoi, la Cour d’Appel a pu décider que l’abandon en faveur de Monsieur Calip par les sociétés Alma Intervention, Harfax et Monsieur Eisenberg de leurs droits à percevoir les dividendes n’étaient pas dépourvus de causes. La Cour de cassation a suivi cette idée et a donc rejeté le pourvoi des trois associés en ce qui concerne l’exercice 1988. La clause léonine reconnue ici n’a donc pas été prohibée car le juge a pensé que son utilité était fondée et qu’elle ne lésait pas les associés ayant renoncés aux bénéfices dans la mesure où elle les avait couvert contre d’éventuels risques et qu’elle n’était donc pas léonine.
En revanche l’avis du juge fut différent en ce qui concerne l’exercice 1989 et suivants. En effet il a considéré pour ce cas qu’il y avait détournement du pacte social dans la mesure où, le risque de redressement fiscal n’était plus effectif pour les exercices 1989 et suivants ; la clause prévoyant la nouvelle répartition des bénéfices était alors dépourvue de cause, de ce fait la renonciation des associés à leur parts de bénéfices au profit de Monsieur Calip n’était plus justifiée, au motif de la disparition du risque. La clause a donc été considérée comme léonine, car elle excluait des bénéfices deux associés et prévoyaient une part minime à un troisième sans motif valable. La convention a donc été annulée car l’unique clause qui la composée a été réputée non écrite.Le juge s’adapte donc à la clause dont il étudie le caractère léonin. Il peut ainsi décider de son maintient si elle n’est pas léonine, ou de sa prohibition dans le cas contraire, prenant en considération des éléments comme l’équilibre du contrat, le respect du pacte social ou l’impact de cette clause sur la société.